Con la comunicación del preconcurso (Nosotros preferimos denominarla comunicación de inicio de la reestructuración) se evita, no sólo, que nos insten un concurso necesario o retrasar obligación de presentar concurso voluntario; para lo que ya es suficiente la moratoria de  los Decretos covid19. Sino que además, se suspenden las ejecuciones privadas y se congelan determinados plazos que obligarían a lo solicitud de concurso de acreedores, con respecto a la responsabilidad de los administradores en la pieza de calificación, con mayor garantía que la sola moratoria de los decretos del COVID19 (Ya que se acredita por el administrador ha adoptado medidas para salvar la situación) y se fomenta la entrada de dinero nuevo ya que obtiene la estabilidad necesaria para la negociación eficaz de un acuerdo de refinanciación y agilizar su homologación judicial necesaria para obtener el blindaje a fresh money. La reestructuración financiera permite que las empresas viables desde el punto de vista operativo negociar la viabilidad financiera. 

La exigencia de la norma es hacer la comunicación  que se "ponga en conocimiento del juzgado competente para su declaración de concurso" el inicio de las negociaciones para obtener adhesiones a una propuesta anticipada de convenio o acuerdo de pagos de refinanciación.

El antecedente esta en la Ley 22/2003, de 9 de abril, Concursal (LC), reformada primero por el Real Decreto Ley 3/2009, de 27 de marzo , de medidas urgentes en materia tributaria, financiera y concursal ante la evolución de la situación económica, añadiendo un apartado 3 al art. 5 de la Ley Concursal; posteriormente reformado mediante la Ley 38/2011, de 10 de octubre derogando el 5.3 y redactando el popular art. 5 bis y  ahora el nuevo art. 583 del Texto refundido de la LC que entra en vigor en septiembre 2020.

Pero la novedad más importante fue la que se estableció la reforma de 2014 (El Real Decreto-Ley 4/2014, de 7 de marzo) al permitir la suspensión de ejecuciones con la presentación de la comunicación del 583 del TRLC (5 bis LC) obtendremos la resolución del secretario judicial dando constancia de la comunicación y conforme al art. 585 TRLC "En el decreto se harán constar las ejecuciones que se encuentran en curso sobre bienes o derechos que, según la solicitud, fuesen necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor" .

Los Decretos de COVID19 no cambian esto y persiste la exigencia de la norma de hacer la comunicación y que se "ponga en conocimiento del juzgado competente para su declaración de concurso" el inicio de las negociaciones para obtener adhesiones a una propuesta anticipada de convenio o plan de refinanciación.

Además con la homologación, en su caso, del acuerdo de refinanciación, se obtendrá también, el reconocimiento de los créditos nacidos por aportaciones de «fresh money» (nuevos ingresos de tesorería) efectuadas en el marco de acuerdos de refinanciación

Ambos aspectos suspensión de ejecuciones y reconocimiento del fresh money  requiere que el administrador presente la comunicación y homologue el acuerdo no es suficiente la moratoria ni acogerse a los decretos covid, que en ese sentido puede ser engañosos y generar una falta sensación de seguridad en el administrador y evitar que tome medidas reales que permitan reflotar la empresa y defender su patrimonio evitando responsabilidades. 

No estamos aun ante un intento de reestructuración propio de capitulo 11 de la norma de bancarrotas de EE.UU, ya que seguimos en un pre capitulo 7 de liquidación, pero quizás esta crisis permita que el legislador reaccione y tengamos la misma protección que el capitulo 11 da a las empresas EE.UU ya que el porcentaje de éxito es alto y evitan muchas mas empresas la liquidación.

 La información de las negociaciones para obtener adhesiones a propuesta anticipada de convenio o plan de refinanciación

La Ley Concursal ha establecido una excepción al deber de solicitar la declaración de concurso que proclamaba el art. 5.1 LC . Si la regla del art. 5.1 LC es que el deudor debe solicitar la declaración de concurso dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia, al poner en conocimiento del juzgado, conforme al nuevo art. 5 bis , que se han iniciado negociaciones para obtener adhesiones a una propuesta anticipada de convenio, se aplaza tres meses tal obligación, con la consecuente matización de la aplicación de la presunción de dolo o culpa grave del art. 165.1º LC y la consideración del concurso como voluntario, pese a solicitudes posteriores.

Finalidad del art. 5 BIS LC: protección no sólo al deudor que negocia una propuesta anticipada de convenio, sino también a aquel que conviene un acuerdo de refinanciación con sus acreedores o un acuerdo extrajudicial de pagos

La excepción opera respecto del deudor que se encuentra en insolvencia actual, no en situación de insolvencia inminente prevista en el art. 2.3 LC . Como toda norma nueva, plantea problemas de interpretación. La cuestión es si ahora es preciso acreditar la situación de insolvencia. Al margen del paso que podría entenderse dado con esta reforma hacia una mayor eficacia confesora de la declaración del deudor para entender demostrada la insolvencia, cuestión sobre la que ahora no es momento de extenderse, no parece que el RDL 3/2009 haya querido exigir la acreditación de la insolvencia, como presupuesto objetivo del concurso en la forma disciplinada por el art. 2.2 y 2.3 LC .
Si fuera así, sería irrelevante la reforma, porque el deudor habría de preparar toda la documentación que exige el art. 6.2 LC , algo que parece incompatible con la pretensión de facilitar la propuesta anticipada de convenio. Además la exigencia de acreditar la insolvencia contraría la técnica de exceptuar el deber legal de solicitud de declaración de concurso que emplea el art. 5 bis LC . Lo que hace la norma es aplazar el cumplimiento de ese deber.

Parece, por lo tanto, que la reforma ha querido simplemente aplazar el deber de solicitud de declaración de concurso cuando el deudor se encuentra negociando con sus acreedores una propuesta anticipada, evitando las consecuencias que solicitudes posteriores, las mencionadas en el nuevo art. 15.3 LC , puedan modificar la consideración de voluntario del futuro concurso. Por la misma razón el RDL 3/2009 también introduce un nuevo párrafo segundo en el apartado 1 del art. 22 LC , y facilita la propuesta anticipada de convenio con la solicitud al reducir, en el reformado art. 106.1 LC, las adhesiones de acreedores "de cualquier clase", al diez por ciento del pasivo que el deudor declara en ese momento.
Poco más puede ahora este juzgado acordar, pues  la LC sólo impone una exigencia al deudor, que es la de poner en conocimiento del juzgado esa circunstancia. Lo ha hecho, y hasta que transcurra el término concedido en la citada norma, no hay otros requisitos añadidos que puedan exigirse, en tanto que la finalidad perseguida y manifestada ante el juzgado, la negociación de una propuesta anticipada de convenio, merece amparo legal y judicial, pues supone atender la finalidad principal del concurso, tantas veces proclamada en la Ley Concursal, ahora reforzada con la supresión de las dificultades que se ponían al deudor en los derogados apartados 3º a 6º del art. 105.1 LC .

Para que estos efectos se produzcan es necesario, por tanto, que se den tres requisitos: el primero, que se acredite el estado de insolvencia actual del comunicante; el segundo, que se acredite el inicio de negociaciones con los acreedores para obtener adhesiones a "una propuesta anticipada de convenio"; el tercero, que no conste que el solicitante se encuentra incurso en alguna de las prohibiciones contenidas en el artículo 105 de la LC, pues de lo contrario le estará vedada la presentación de la propuesta anticipada, sin perjuicio de que, presentada ésta en su caso junto a la solicitud de concurso voluntario, resultara finalmente inadmitida si se incurriera en alguna de esas prohibiciones.

El procedimiento establecido en esa disposición parte de un presupuesto de hecho: la de que el deudor se encuentra en un estado de insolvencia y, por lo tanto, la negociación de las adhesiones de sus acreedores a esa propuesta anticipada de convenio no tiene que alterar esa situación actual, que justificará, al cabo de unos meses, la puesta en marcha del procedimiento concursal. Pero, con carácter general, las preguntas que han de responderse se refieren a ¿cabe que esa fase de adhesiones termine en una modificación de la insolvencia? De ser así, ¿tiene el deudor una solución distinta a la de solicitar su declaración en concurso?
Para entender la hipótesis de partida, debemos asumir que en ciertas situaciones, la negociación con los acreedores puede tener como resultado la alteración de la situación de insolvencia. El caso emblemático es el de la apertura de una fase de adhesiones que deriva en una refinanciación de tal alcance que pueda llevar a considerar que ha desaparecido la situación de insolvencia. Lo que empezó siendo la negociación de una propuesta de convenio habrá derivado hacia la discusión de una refinanciación, que de aprobarse, aleja al deudor del supuesto contemplado en el art. 5.1 LC. Es una hipótesis ciertamente optimista, pero que también debe tomarse en consideración.

Efectos de la admisión

Admitidas estas "diligencias preparatorias de concurso", sus efectos serán los previstos en la norma en sus sucesivas reformas

Quedarán suspendidas ciertas ejecuciones desde la resolución del secretario judicial dando constancia de la comunicación.

4. Desde la presentación de la comunicación y hasta que se formalice el acuerdo de refinanciación previsto en el artículo 71 bis.1, o se dicte la providencia admitiendo a trámite la solicitud de homologación judicial del acuerdo de refinanciación, o se adopte el acuerdo extrajudicial, o se hayan obtenido las adhesiones necesarias para la admisión a trámite de una propuesta anticipada de convenio o tenga lugar la declaración de concurso, no podrán iniciarse ejecuciones judiciales de bienes que resulten necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor. Las ejecuciones de dichos bienes que estén en tramitación quedarán suspendidas con la presentación de la resolución del secretario judicial dando constancia de la comunicación. Las limitaciones previstas en los incisos anteriores quedarán en todo caso levantadas una vez transcurridos los plazos previstos en el apartado siguiente.

Tampoco podrán iniciarse o, en su caso, quedarán suspendidas las ejecuciones singulares promovidas por los acreedores de pasivos financieros a los que se refiere la disposición adicional cuarta, siempre que se justifique que un porcentaje no inferior al 51 por ciento de pasivos financieros han apoyado expresamente el inicio de las negociaciones encaminadas a la suscripción del acuerdo de refinanciación, comprometiéndose a no iniciar o continuar ejecuciones individuales frente al deudor en tanto se negocia.

Lo dispuesto en los dos párrafos anteriores no impedirá que los acreedores con garantía real ejerciten la acción real frente a los bienes y derechos sobre los que recaiga su garantía sin perjuicio de que, una vez iniciado el procedimiento, quede paralizado mientras no hayan transcurrido los plazos previstos en el primer párrafo de este apartado.

Quedan, en todo caso, excluidos de las previsiones contenidas en este apartado los procedimientos de ejecución que tengan por objeto hacer efectivos créditos de derecho público.

La propuesta de reforma de 2015 pretende también la exclusión de los créditos laborales

Otros efectos:

Además, no podrán proveerse las solicitudes de concurso que se presenten con posterioridad a la solicitud, que sólo serán respondidas cuando haya vencido el plazo de un mes para solicitar la declaración de concurso, plazo computa desde que, a su vez, transcurre el término de negociación de propuesta anticipada de convenio. Esto significa, apartado el mes de agosto por inhábil, que hasta el 28 de octubre próximo no se podrán proveer estas solicitudes.

En segundo lugar,  transcurridos tres meses desde la comunicación al juzgado, es decir, a partir del 28 de septiembre próximo, el deudor, haya o no alcanzado las adhesiones necesarias para la admisión a trámite de la propuesta anticipada de convenio, deberá solicitar la declaración de concurso dentro del mes siguiente. No ha dispuesto el nuevo precepto una sanción al incumplimiento de tal deber, por lo que parece que quedará en semejante situación al deudor que no atiende el deber general impuesto en el art. 5.1 LC , de forma que el incumplimiento de esa obligación sólo será relevante si ulteriormente se declara un concurso a instancia de legitimado distinto del deudor

La comunicación previa, en definitiva, produce dos efectos importantes: de un lado, modula el deber de solicitar la declaración de concurso en plazo, lo que resulta muy relevante ante una eventual apertura posterior de la sección de calificación y la consideración del concurso como culpable por concurso extemporáneo, según el artículo 165.1º de la LC; de otro, conduce a la declaración del concurso como voluntario desde la misma comunicación previa a pesar de que posteriormente se presenten otras solicitudes de personas legitimadas, siempre que la solicitud del deudor se presente en el plazo de un mes al que alude el artículo 5.3. Se trata, pues, de efectos muy relevantes en el contexto del concurso que habrá venir y de evidente incidencia para los acreedores que lleguen a concurrir. 

Compatibilidad de la tramitación de un acuerdo de refinanciación y de una propuesta anticipada de convenio

Los acuerdos de refinanciación tienen habitualmente una gesta lenta. No es infrecuente que no se avance realmente en las negociaciones sino cuando las dificultades financieras del deudor son realmente acuciantes, incluso cuando el deudor ya se encuentra en insolvencia actual. ¿Cabe la utilización del expediente  para alargar el plazo en el que alcanzar un acuerdo de refinanciación sin asumir el riesgo de que el concurso finalmente declarado sea calificado como culpable por incumplimiento del deber de presentación temporánea del concurso?

"No se concreta el alcance del “corto y medio plazo”, lo que creará enorme tensión e incertidumbre"

Se permite a los deudores en insolvencia actual que hayan iniciado negociaciones para obtener adhesiones a una propuesta anticipada de convenio en el plazo del deber de formular el concurso del art. 5.1 LC que lo pongan en conocimiento del juzgado, ganando entonces un plazo adicional de 4 meses para presentar el concurso, sin asumir riesgo de calificación de concurso culpable por presentación extemporánea (art. 163.1º en relación con el 5.1 LC). Un deudor que está a punto de superar el plazo máximo del 5.1 LC sin haber aún alcanzado el acuerdo de refinanciación puede, sin incurrir en riesgo de concurso culpable por presentación extemporánea, iniciar alternativamente negociación para una propuesta anticipada de convenio, efectuar la comunicación del 5 bis LC y disfrutar de un plazo adicional de 4 meses para alcanzar el acuerdo de refinanciación o adhesiones a la propuesta de convenio. Es obviamente preciso, para acogerse al régimen del art. 5 bis LC, encontrarse en su supuesto de hecho, no bastando simplemente simularlo (y ello aunque la corta experiencia muestre que los juzgados de lo mercantil exigen tan sólo la acreditación de su competencia para tener por correctamente efectuada la notificación del art. 5 bis).

Si alcanza el acuerdo de refinanciación en el plazo de los 4 meses, se habrá removido el presupuesto de insolvencia y, en consecuencia, debería poder desistir del expediente del art. 5 bis LC (sería irrazonable que estuviera aún así obligado a solicitar la declaración de concurso, como impone la letra del 5 bis in fine, para acto seguido desistir de ella, por falta de presupuesto objetivo de concurso).
Aventuro que en el contexto de las refinanciaciones tardías, van a florecer las propuestas anticipadas de convenio, institución que, como se sabe, ha tenido hasta la fecha limitadísima aplicación en la práctica.

"Si no se cumplen o no se cumplen totalmente los requisitos exigidos por la norma, no se gozará de la protección frente a la rescisión, pero el notario no podría oponerse al otorgamiento del acuerdo de refinanciación por esa sola razón"

"Un deudor que está a punto de superar el plazo máximo del 5.1 LC sin haber aún alcanzado el acuerdo de refinanciación puede, sin incurrir en riesgo de concurso culpable por presentación extemporánea, iniciar alternativamente negociación para una propuesta anticipada de convenio, efectuar la comunicación del 5 bis LC y disfrutar de un plazo adicional de 4 meses para alcanzar el acuerdo de refinanciación o adhesiones a la propuesta de convenio

El Real Decreto-Ley 4/2014, de 7 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes en materia de refinanciación y reestructuración de deuda empresarial, modifica la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, redactando el 5 bis:

 «Artículo 5 bis. Comunicación de negociaciones y efectos.

Modificación de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil. El Título y el apartado 1 del artículo 568 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, quedan redactados en los siguientes términos:

Artículo 568. Suspensión en caso de situaciones concursales o preconcursales.

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